quarta-feira, 7 de abril de 2010

Medidas de segurança.

Monografia elaborada por Francine Machado de Paula: Pós-graduanda em Ciências Penais pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada. Extraído do link http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14617


Medidas de segurança.
A impossibilidade de manutenção do instituto face à sua vinculação ao pressuposto da periculosidade

Elaborado em 11.2008.



Pós-graduanda em Ciências Penais pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada.


"Que a punição olhe para o futuro, e que uma de suas funções

mais importantes seja prevenir, era, há séculos,

uma das justificativas do direito de punir ".

Michel Foucault

RESUMO

Esta monografia de final de curso buscou abordar as medidas de segurança, espécie de sanção penal aplicada aos doentes mentais infratores, problematizando questões acerca da aplicação do instituto face à ideologia da defesa social. Embora considerado penalmente irresponsável, o louco infrator é submetido à aplicação do instituto em análise como forma de evitar a prática, pelo mesmo, de novos delitos. A periculosidade, assim, passa a legitimar o discurso jurídico no sentido de afastar da sociedade todos aqueles que possam trazer algum risco para a harmonia social. Ocorre, contudo, que ao se utilizar da lógica "loucura-perigo" o Direito Penal possibilita a aplicação por tempo indeterminado de uma medida aflitiva que utiliza a "diferença" apresentada pelo louco infrator como justificativa para legitimar o desrespeito de garantias e direitos conferidos a todo e qualquer cidadão em âmbito constitucional. Além do mais, o louco não é julgado de acordo com o ato por ele praticado, tendo em vista a exclusão de sua culpabilidade, mas em razão da condição de loucura que apresenta e dos fatos que em virtude dela ele possa vir a praticar. Assim, apesar de não haver culpabilidade, para o louco infrator pode existir sanção penal que, mascarada de tratamento, pode o submeter apenas a uma segregação eterna. Ademais, as condições de tratamento às quais o louco infrator encontra-se submetido se mostram extremamente precárias, se limitando, muitas vezes, à mera privação de sua liberdade. Logo, verifica-se que a intenção do Direito Penal ao reservar para o louco infrator a aplicação das medidas de segurança tem por escopo apenas a sua exclusão do meio social. Conclui-se, então, pela necessidade da extinção do instituto ora em apreço, devendo o Direito Penal se restringir apenas à culpabilidade, e não à periculosidade, quando em questão injusto penal praticado pelo portador de doença mental. Não havendo culpabilidade, também não poderá haver intervenção penal na esfera da liberdade do louco infrator, devendo este, portanto, retornar ao meio social para que, caso seja necessário, se submeta a tratamento.

Palavras-chave: medidas de segurança, doença mental, periculosidade, defesa social e prisão perpétua.


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LISTA DE ABREVIATURAS

amp. – ampliada

ed. – edição

org. – Organizadora

rev. – revisada

LISTA DE SIGLAS

AT – Acompanhante Terapêutico

LEP – Lei de Execução Penal

PAI-PJ – Programa de Atenção Interdisciplinar ao Paciente Judiciário Portador de Sofrimento Mental Infrator

UFMG – Universidade Federal de Minas Gerais

SUMÁRIO: 1 introdução. 2 um pouco de história. 2.1 Sistematização das medidas de segurança no ordenamento jurídico brasileiro. 2.1.1 As medidas de segurança no Código Penal de 1984. 3 Análise do instituto medida de segurança. 3.1 Pressupostos para aplicação. 3.2 Espécies. 3.3 Execução das medidas de segurança. 4 Pena e medida de segurança: A supressão de direitos como conseqüência da "diferença". 5 CONTROLE SOCIAL: A Periculosidade COMO justificativa para a exclusão. 6 A falência E A INCONSTITUCIONALIDADE do instituto. 6.1 o não atendimento à finalidade a que se propõe: o tratamento desumano e excludente. 6.2 Falta de limites máximos para a aplicação da medida: prisão perpétua?. 7 PAI – PJ: a eficácia do tratamento que inclui. 8 conclusão. 9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


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1 Introdução

Nesta monografia de final de curso buscou-se abordar o instituto das medidas de segurança, que, possuindo aplicação destinada à prevenção e defesa social, vem sendo utilizado pelo Direito Penal como instrumento que lhe permite intervir na esfera de liberdade dos doentes mentais infratores gerando para estes um único destino, qual seja, a segregação eterna.

O aumento da criminalidade observado em tempos passados proporcionou a implementação de novos meios sancionatórios capazes de atuar não mais sobre o ato criminoso praticado, mas sobre o próprio indivíduo, em particular sobre aqueles sujeitos considerados inadaptáveis a uma convivência pacífica no meio social. Coube ao Direito Penal, assim, providenciar a contenção de todos aqueles que se apresentassem como descumpridores ou prováveis descumpridores das regras de comportamento.

Desse modo, examinar-se-á num primeiro momento os motivos que justificaram o surgimento das hodiernamente denominadas medidas de segurança. Para isso, analisaremos desde o tratamento despendido à loucura no Direito Romano, que já possibilitava a segregação dos doentes mentais do meio social, até a introdução definitiva do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Em capítulo seguinte, serão analisadas as regras que devem ser observadas, tanto em relação à escolha do tipo de medida a ser aplicada em cada caso concreto, tanto em relação à forma de execução destas, permeando, dessa forma, o tratamento jurídico-penal destinado ao louco infrator. Uma vez comprovados os pressupostos necessários a sua aplicação, ou seja, a prática de ato típico e antijurídico e a periculosidade do doente mental infrator, a este será aplicada medida de segurança, de caráter preventivo, já que não pode ser atingido pela aplicação de uma pena em razão de sua inimputabilidade. Vantagem ou mera necessidade de se segregar eternamente o "diferente"?

Erigidos esses apontamentos, procurar-se-á estabelecer as diferenças apontadas pela doutrina entre pena e medidas de segurança, bem como a pertinência de tais diferenciações, de modo a demonstrar quais seriam as reais intenções do Direito Penal ao reservar para o louco infrator a aplicação não de uma sanção-pena, mas de uma medida de tratamento.

No capítulo seguinte, será demonstrado como a periculosidade, um dos pressupostos para a aplicação do instituto, passou a legitimar a exclusão definitiva do portador de doença mental infrator do convívio social, por ser este julgado não em razão do ilícito penal previamente cometido, mas em virtude do suposto "perigo" que representa para a sociedade.

Mais adiante, buscar-se-á provar a falência do instituto no sentido de que apenas segregar o doente mental infrator sem dar-lhe o devido tratamento não atinge os fins terapêuticos a qual se destina, bem como sua inconstitucionalidade, tendo em vista a utilização do instituto como meio de se legitimar uma intervenção sem limites do Estado na liberdade daqueles que por tal mecanismo coercitivo são atingidos.

Assentadas tais considerações, apresentar-se-á o trabalho realizado pela equipe do Programa de Atenção Interdisciplinar ao Paciente Judiciário (PAI-PJ), que por sua excelência merecerá aqui ser abordado para demonstrar a viabilidade do tratamento realizado por meio de práticas não institucionalizadas, o que permitirá uma reinserção definitiva do portador de doença mental infrator na sociedade.

Por derradeiro, teceremos algumas considerações acerca do tema desenvolvido, apontando a necessidade da extinção das medidas de segurança tendo em vista a utilização deste instituto pelo Direito Penal apenas como forma de excluir os doentes mentais infratores do meio social.


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2 UM POUCO DE HISTÓRIA

O Direito Penal, para proteger determinados bens jurídicos tidos como fundamentais, sempre buscou neutralizar todos aqueles indivíduos que pudessem colocar em risco a harmonia do convívio em sociedade, atribuindo como conseqüência direta a todos aqueles descumpridores ou prováveis descumpridores das regras de comportamento impostas, determinados tipos de sanções. É nesse contexto que vê-se surgir o instituto ao qual hoje se denomina medida de segurança.

Na Roma antiga, como indivíduos que pudessem colocar em risco os ideais de pacificação social, os furiosus, assim denominados os doentes mentais, eram afastados do seu convívio com a coletividade tendo em vista a temibilidade de suas condutas. Dessa forma, permaneciam sob os cuidados e tutela de seus familiares, devendo por estes ser contidos. Diversamente, se suas famílias não se responsabilizassem pelos mesmos, eram submetidos à custódia das autoridades públicas. [01]

Torna-se possível perceber, portanto, desde essa época, a segregação dos portadores de doença mental do convívio social em razão do estigma da periculosidade. Assim, uma vez rotulados como entes perigosos, deveriam ser afastados do convívio social. Vale ressaltar, entretanto, que estes não eram atingidos pelo Direito Penal, mas excluídos pela simples condição de loucos. Uma das justificativas para a não punição encontrava-se no fato da loucura ser considerada por si só, nesse período, um castigo para aqueles que por ela fossem atingidos.

Com a expansão da Revolução Industrial, houve um crescimento desordenado das grandes cidades européias, o que ocasionou uma elevação das taxas de desemprego e, como conseqüência de todo esse processo, um grande aumento dos crimes cometidos contra o patrimônio. Assim, "[...] um movimento global faz derivar a ilegalidade do ataque aos corpos para o desvio mais ou menos direto dos bens". (FOUCAULT, 2001, p.65). Todo esse processo clamava pela necessidade de segurança, o que levou à aplicação de medidas de correção a todos

aqueles que apresentavam comportamentos tidos como anti-sociais.

Como bem destaca Virgílio de Mattos:

Era preciso controlar as massas de vagabundos, sem-terra, sem-teto, sem trabalho e sobretudo os sem possibilidade de vir a conseguir trabalho. Para as grandes cidades, fluem as hordas de famintos, os doentes, os loucos, as prostitutas, inconcebível o que essa gente era capaz de fazer – literalmente – por um pedaço de pão. (MATTOS, 2006, p. 58).

Tendo isto em vista, passa-se a ser traçada uma trajetória única para todos aqueles indivíduos considerados socialmente perigosos aos ideais da classe dominante da época, sendo inseridos nesse quadro os criminosos, mendigos, vagabundos, loucos, etc.

A segregação, a partir de então, aparece como resposta eficaz à contenção desses indivíduos. Assim, a todas as condutas que se voltassem à desobediência de regras sociais impostas, ou que se apresentassem como propulsoras de comportamentos criminosos em razão do modo de vida do agente seriam aplicadas sanções, sendo a mais comum delas aquela que possui como característica imediata a privação da liberdade do indivíduo.

Nesse contexto, destaca Rui Carlos Alvim que:

Todas as intenções e efetivações, visando ao controle de certas categorias de pessoas – possuidoras de algum estigma físico, mental ou social –, têm sido alvo de análise: perseguições, expulsão, confinamento, segregação, internamento ou abafamentos outros, desde a exclusão que atingiu os leprosos e ameaçou os sifilíticos na Baixa Idade Média, passando, ao correr dos séculos XVI e XVII, pelas casas de trabalho forçado que guardavam os miseráveis (ALVIM, 1997, p.33).

Ocorre, contudo, que o aumento da criminalidade, juntamente com o alto índice de reincidência observado durante o decorrer do século XIX, acabou por gerar discussões acerca das possíveis insuficiências do sistema penal [02].

A sanção-pena, medida de caráter exclusivamente retributivo, já não era considerada como meio capaz de atingir os propósitos de intimidação e emenda a que se propunha, o que levou pensadores da época a instituir a necessidade de criação de medidas que pudessem evitar a prática de delitos, visando com isso resguardar a segurança da própria sociedade. Surgem, assim, as várias reflexões "[...] sobre a necessidade quanto à enunciação de uma nova espécie de resposta jurídico-penal". (FERRARI, 2001, p.16).

Os estudos realizados em prol da negação do caráter exclusivo de retribuição das penas disseminaram os ideais da Escola Positiva italiana que sustentava a idéia de que a prisão, do modo como era imposta, simplesmente aumentava os impulsos criminosos do delinqüente. Necessário seria o estabelecimento de novos métodos capazes de defender a sociedade desses indivíduos, e esse fim só poderia ser alcançado por meio de tratamentos que visassem à correção e recuperação do delinqüente. [03]

Assim sendo, a nova medida criminal se orientaria por critérios de periculosidade, o que passava a não demandar necessariamente o cometimento de uma conduta criminosa para que houvesse a intervenção do Direito Penal na vida de determinados indivíduos. Uma vez considerados socialmente perigosos seriam excluídos do meio social todos aqueles que representassem risco para a sociedade, ou pelo menos para os ideais de uma classe específica.

Desta maneira, passam a se destacar invocações referentes à possível forma de aplicação dessas medidas, estabelecendo-se que a alguns indivíduos, após o cumprimento de uma sanção-pena, ainda deveria ser aplicada uma medida de tratamento como forma de prevenir o cometimento de novos crimes, de coibir a reincidência. A outros, por apresentarem comportamentos considerados anti-sociais, se enquadrando nesse aspecto loucos, mendigos, vagabundos, prostitutas, ébrios habituais, a mesma medida seria aplicada sem que para tanto fosse necessário anterior cometimento de um injusto penal. Nesse sentido, aduz Ferrari que:

A função da resposta penal deveria, primordialmente, evitar a reiteração delituosa, intimidando os agentes a não praticarem novas condutas proibidas; valorizava-se o fim utilitário da sanção, preferindo-se prevenir o delito a punir o delinqüente. A finalidade da pena não seria mais castigar o agente, porque cometeu um mal, mas sim evitar que o delinqüente voltasse a praticar outros crimes. Mais relevante do que a pena merecida seria alcançar-se a sanção eficaz, impedindo-se a reiteração delituosa pela exemplaridade da resposta jurídico-penal. (FERRARI, 2001, p.18).

Assim, com o objetivo de excluir da sociedade os delinqüentes e perigosos, os princípios de defesa social e prevenção passam, juntamente com a criminologia, a ganhar destaque e o indivíduo se torna, ao invés do crime, o ponto nevrálgico do sistema penal.

Ocorre, dessa forma, uma mudança de foco: deixa-se de considerar o fato delituoso, para considerar a pessoa do delinqüente; a exigência da pré-existência do cometimento de um ilícito, para a condição de periculosidade do agente.

Nesse contexto, o infrator portador de doença mental e todos aqueles que representam perigo para o meio social passam a ser punidos não pelo ato que efetivamente praticaram, mas pelo risco que representariam estando em liberdade. Como bem destaca Rui Carlos Alvim: "Percebe-se que o intento não mais concerne a uma equação de justiça – equilíbrio entre os delitos e as penas –, pressupondo antes e tão somente um sentido utilitarista, estribado na defesa social." (ALVIM, 1997, p.22). A exclusão daqueles considerados inadaptáveis a uma convivência pacífica se apresenta, assim, como fim último ao alcance da defesa da sociedade.

Foi apenas em 1893, contudo, com a elaboração do anteprojeto do Código Penal Suíço, por Carl Stooss, que houve a sistematização desta nova espécie de resposta jurídico-penal, a qual se denominou medida de segurança, sendo esta destinada à recuperação daqueles delinqüentes perigosos.

Tendo em vistas as palavras de Luiz Regis Prado:

O anteprojeto continha disposições sobre a internação dos multi-reincidentes, aplicada em substituição da sanção penal, assim como a previsão da internação facultativa em casa de trabalho e o asilo para ébrios contumazes, dentre outras significativas medidas. Seu artigo 40 prescrevia que, no caso de constatar a possibilidade de reincidência, mesmo após o cumprimento da pena, a autoridade federal poderia ordenar que tal pena fosse substituída pela internação do condenado em um estabelecimento adequado por um prazo de tempo que variava de dez a vinte anos. (PRADO, 2005, p.740).

Surge, assim, a noção regulamentada de uma dupla via sancionatória, e tal acontecimento acabou por traduzir todos os estudos realizados anteriormente em relação à necessidade de criação de uma espécie de sanção, de cunho essencialmente preventivo, que substituísse ou complementasse, quando necessário, o fim retributivo da sanção-pena.

A partir de então, o instituto das medidas de segurança passou a caminhar ao lado das penas, se diferenciando delas em alguns aspectos, mas corroborando inevitavelmente com toda estrutura de exclusão apresentada em relação àqueles que supostamente pudessem provocar algum mal para a sociedade. Dentre estes pode ser incluído aquele que seria mais tarde o grande personagem para quem se voltaria sua aplicação, ou seja, o louco infrator.

2.1 Sistematização das medidas de segurança no ordenamento jurídico brasileiro

No ordenamento jurídico brasileiro, possível se torna observar o tratamento despendido ao louco infrator já no Código Criminal do Império de 1830. Nesse diploma, medidas de tratamento de cunho meramente humanitário atingiriam aqueles que, afetados pelo estado de loucura, viessem a praticar algum crime.

Assevera Marco Antônio Praxedes de Moraes Filho que não há nesta época a

[...] taxação de "criminoso" para estas criaturas especiais, o que há é o tratamento do indivíduo "doente", sendo necessária a imposição de um tratamento através da medida de segurança. Porém, a lei penal de D.Pedro I tinha uma exceção a este respeito. Quando o crime era cometido por loucos em intervalos lúcidos, as autorias criminosas eram-lhes atribuídas normalmente[...]. (MORAES FILHO, 2006).

Em 1890, quando da sistematização da matéria no Código Penal da República, passou-se a estabelecer entre seus dispositivos que todos aqueles indivíduos isentos de culpabilidade em virtude de doença mental seriam entregues às suas famílias ou recolhidos em hospitais de alienados. Eram considerados, também nessa época, como não criminosos, enquadrando-se nesse aspecto todos aqueles que acometidos por imbecilidade nativa ou enfraquecimento senil, viessem a praticar algum delito [04].

Foi apenas com o Código Penal de 1940, entretanto, que ocorreu a introdução definitiva no ordenamento jurídico brasileiro das medidas de segurança, sendo teoricamente abstraída destas a idéia essencialmente retributiva da pena.

Nesse contexto, com a promulgação do referido diploma, a inimputabilidade, ou falta de capacidade de entendimento ou vontade em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, passou a delimitar a intervenção coercitiva do Estado na esfera de liberdade de uma categoria diferenciada de infratores, de forma a mantê-los distantes da sociedade.

Como forma do Direito Penal intervir diretamente nas ações daqueles indivíduos que apresentavam comportamentos desviantes, a medida de segurança seria aplicada ora de forma a substituir a pena em relação àqueles considerados inimputáveis, ora como complemento às penas dos imputáveis. Instituiu-se, assim, no Brasil, o sistema do duplo binário, que se caracteriza pela possibilidade de utilização de duas vias distintas de sanções criminais em relação a um único injusto penal.

Por meio dessa medida visava-se, através do tratamento, além de excluir da aplicação de uma pena aqueles considerados irresponsáveis, conter os etiquetados como perigosos, possuindo como pressupostos para sua aplicação a prática de fato previsto como crime e a periculosidade do agente, que por sua vez, era presumida pela lei em alguns casos específicos. Vale dizer, se o indivíduo ao cometer um delito, se enquadrasse em quaisquer das hipóteses previstas na lei como presuntivas de periculosidade, obrigatoriamente lhe seria aplicada a medida, sem que para tanto qualquer investigação judicial fosse realizada no sentido de comprovar ou não a existência da periculosidade criminal do agente. [05]

Ainda nesse mesmo sentido, admitia-se a aplicação do instituto, em casos excepcionais, àqueles acontecimentos tidos como quase-crimes, igualados a ilícitos penais na época. Para isso, levar-se-ia em conta fatos que "[...] não realizam inteiramente um injusto penal, mas contêm em si latente a configuração de um crime e revelam no seu autor não só a inclinação, mas a efetiva capacidade de cometer ações puníveis". (BRUNO, 1984, p. 301).

Dois eram os grupos em quem se poderiam dividir as espécies de medidas de segurança nesse momento: medidas de segurança pessoais e patrimoniais. As primeiras, por sua vez, ainda se desdobravam em detentivas e não detentivas. Detentivas eram aquelas que deveriam ser cumpridas através de internação em manicômio judiciário, casa de custódia e tratamento, colônia agrícola ou em instituição de trabalho, reeducação ou ensino profissional. As não detentivas, em contrapartida, não exigiam a completa privação da liberdade daquele a quem a estas seria submetido. Nesse sentido, enquadram-se a liberdade vigiada, o exílio local e a proibição de freqüentar determinados locais. As patrimoniais compunham-se apenas pela interdição de estabelecimento comercial ou de sede de sociedade ou associação e pelo confisco de objetos que poderiam ocasionar a prática de qualquer delito. [06]

Uma vez judicialmente imposta a medida, previa o referido diploma prazo mínimo para sua duração nos casos de internação, sendo esse tempo calculado levando-se em conta a pena de reclusão que seria abstratamente cominada ao crime cometido, ou seja, a própria gravidade do delito. Seu prazo máximo, contudo, ficou vinculado à cessação da periculosidade do agente infrator.

2.1.1 As medidas de segurança no Código Penal de 1984

O Código Penal de 1984 trouxe modificações em relação a algumas regras estabelecidas no diploma anterior no que se refere ao instituto ora em apreço. Dentre tais regras, pode-se citar a extinção do antigo sistema do duplo binário que, como já analisado, possibilitava a aplicação sucessiva de pena e medida de segurança. Adotou-se, assim, o sistema vicariante, que prima pela aplicação exclusiva de uma ou outra espécie de sanção penal.

Ademais, imperiosa se mostrou também a modificação realizada no que concerne à antiga possibilidade de ser utilizado para fins de aplicação da medida, critérios de presunção de periculosidade. O Código atual não adotou tal preceito, exigindo para a aplicação da medida a comprovação, por perícia médica, da periculosidade criminal do agente, ou seja, da probabilidade de que este possa vir a reiterar em conduta criminosa após a prática de um delito, o que também se apresenta como um grande absurdo, pois nenhum tipo de saber, seja ele o jurídico, seja ele o psiquiátrico, é capaz de prever condutas, de predizer o futuro.

Contudo, assim estabeleceu-se para os dias atuais o âmbito de aplicação das medidas de segurança, a serem agora aplicadas apenas a inimputáveis e semi-imputáveis.

Inimputável, de acordo com a matéria disposta no artigo 26 do Código Penal, seria todo aquele que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, ao cometer um ilícito penal, o inimputável terá sua culpabilidade excluída face sua incapacidade de entender seu ato, sendo, portanto, isento de pena.

Por sua vez, como ainda dispõe o parágrafo primeiro do dispositivo legal acima mencionado, semi-imputável é todo aquele que, em virtude de perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado não é capaz de entender inteiramente o caráter ilícito do fato emanado de sua prática delituosa ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Segundo Eduardo Reale Ferrari:

Denominados de fronteiriços, os semi-imputáveis encontram-se numa zona intermediária da higidez mental e a plena insanidade, ocupando faixa cinzenta os estados atenuados, incipientes e residuais de psicose, certos graus de oligofrenias e, em grande parte, as chamadas personalidades psicopáticas e os transtornos mentais transitórios. Embora capazes de entender o caráter ilícito do fato, não possuem integral aptidão sobre os seus atos, tendo como conseqüência a possibilidade de o juiz optar entre concretizar a pena com redução quantitativa ou aplicar a medida de segurança criminal [...]. (FERRARI, 2001, p. 39).

Importante ressaltar no momento a possibilidade trazida pela norma quanto à aplicação de medida de segurança aos semi-imputáveis. Se considerados culpáveis, como conceber o afastamento da aplicação de uma sanção-pena a estes tipos de indivíduos?

Esta possibilidade arbitrária concedida ao juiz de reduzir consideravelmente a pena, a saber, de 1/3 a 2/3, ou de aplicar medida de segurança, que pode significar uma restrição da liberdade do acusado por toda a sua vida, se mostra, no mínimo, absurda.

Como já observado anteriormente, o instituo das medidas de segurança é marcado pela indeterminação de sua duração, o que, por conseqüência, provoca uma intervenção ainda mais severa na liberdade individual daquele que a ela encontra-se submetido. Portanto, não há razões que justifiquem, quando presente a culpabilidade, a aplicação de uma medida que pode ser de caráter perpétuo em detrimento de uma sanção-pena que, além de limitar o poder de punir do Estado, ainda assegura aos indivíduos todos os direitos e garantias inerentes à pena.

Desse modo, com a entrada em vigor do Código Penal de 1984, delimitou-se o âmbito de aplicação das medidas de segurança, se apresentando o instituto hodiernamente como conseqüência jurídica do delito praticado por aquele que não possui completo discernimento para entender a ilicitude de sua conduta. Para essa categoria de indivíduos afasta-se a aplicação de uma pena para aplicar "medida de tratamento" a ser cumprida em Hospitais de Custódia e Tratamento, tomando por base a periculosidade do agente e tendo por fim critérios meramente preventivos.

Nesse contexto, o louco, ao cometer qualquer conduta ilícita, que se enquadre num tipo penal, passou a ter sua culpabilidade excluída, por ser considerado irresponsável penalmente, tendo para si afastada a aplicação de uma pena para ser submetido a algo que se denomina de "tratamento", mas que de tratamento, como poderá ser observado em capítulos seguintes, pouco se pode averiguar.

A necessidade de prevenir delitos futuros se volta, assim, para o controle e exclusão daqueles etiquetados como perigosos e, nesse sentido, a única alternativa apresentada ao louco infrator se resume no seu afastamento do convívio social sob o argumento de que sua liberdade colocaria em risco a tranqüilidade da sociedade. Exclusão, preconceito, e o velho e ainda atual estigma da periculosidade.


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3 Análise do instituto medida de segurança

3.1 Pressupostos para aplicação

Indispensável se faz, no momento, tecer comentários acerca dos pressupostos hoje necessários à aplicação das medidas de segurança. Como já se observou no capítulo anterior, foram várias as modificações ocorridas durante todo o processo referente à evolução do instituto, o que possibilitou a aplicação deste em condições diferenciadas no decorrer dos séculos.

Para que haja a incidência da medida de segurança atualmente, exige-se a observação de dois pressupostos, a saber, a prática de fato típico e antijurídico e a comprovação da periculosidade criminal do agente.

Diferentemente do que se tornou possível no século XIX, quando do surgimento do instituto em questão, hoje se torna imprescindível o cometimento de um injusto penal para que o portador de doença mental seja submetido a esse tipo de sanção criminal. Portanto, excluem-se da incidência da medida comportamentos considerados como meros desajustamentos de conduta, tal qual a vadiagem, a prostituição, a loucura, a mendicância, que, por si só, demandariam em tempos passados a aplicação de uma medida aflitiva como forma de defesa social. Como bem ressalta Eduardo Reale Ferrari: "A medida de segurança que prescindir da prática de um ilícito-típico não constituir-se-á em espécie de sanção penal, mas em medida terapêutica administrativa. O delito é, assim, um marco para a incidência da medida de segurança criminal." (FERRARI, 2001, p.135)

Dessa forma, o instituto restringirá sua aplicação àqueles indivíduos que, acometidos por enfermidade mental, praticam condutas que se mostrem contrárias ao ordenamento jurídico, lesando, pois, bens essenciais por este protegidos.

Outro fator que se afigura como pressuposto necessário à aplicação de tais medidas curva-se à periculosidade criminal do agente. A esse tipo de periculosidade dá-se o sentido de probabilidade de reiteração em ilícitos penais, de retorno a uma prática criminosa, voltando-se o seu conceito, portanto, para ações futuras daqueles indivíduos tidos como inimputáveis.

Aníbal Bruno corrobora o exposto ao aduzir que:

Essa condição de periculosidade, que se conceitua juridicamente na fórmula probabilidade de delinqüir, é um estado de desajustamento social do homem, de máxima gravidade, resultante de uma maneira de ser particular do indivíduo congênita ou gerada pela pressão de condições desfavoráveis do meio. Maneira de ser que pode exprimir-se na estrutura constitucional do indivíduo, anátomo-físico-psicológica, anormalmente estruturada, ou resultar de deformação imprimida social-cultural, em que se desenvolveu a vida do homem. Aí está, nos casos extremos, uma criminosidade latente à espera da circunstância externa do momento para exprimir-se no ato de delinqüir. (BRUNO, Aníbal, 1984, p. 289)

A realização de perícia médica psiquiátrica será o meio utilizado para que, após o cometimento de um injusto penal pelo doente mental, dita periculosidade seja comprovada. Para tanto, a perícia deverá levar em consideração aspectos que dizem respeito à vida pregressa do doente mental infrator, como, por exemplo, seus antecedentes pessoais, familiares, sua história social, os motivos e circunstâncias que o levaram a praticar a conduta delituosa, determinando, a partir desses elementos a existência ou não dessa periculosidade. [07]

O que ocorre, contudo, é que ainda hoje continua sendo feita uma ligação extremamente forte entre loucura e perigo como se essas duas condições estivessem absolutamente atreladas entre si. Tal posicionamento deve ser analisado de forma extremamente cautelosa, pois pode afetar de forma direta o destino do louco infrator.

O doente mental, simplesmente por ter praticado um ilícito penal, não necessariamente deve ser considerado como perigoso. O problema que aqui se apresenta se reduz a essa generalização que habitualmente é difundida nesse sentido, o que gera ainda mais preconceito e colabora com a estigmatização criada em torno dos denominados inimputáveis. Assim, "[...] torna-se indispensável que os criminosos suspeitos de perturbação mental sejam submetidos a exame psiquiátrico cuidadoso, a fim de que se possa estabelecer os laços etiológicos entre os sintomas psicopatológicos e o ato delituoso praticado". (PAIM, 1997, p.518)

Vale ressaltar, ainda, que a perícia deve se restringir à comprovação da probabilidade de reiteração em ilícitos penais. Caso tal probabilidade não seja vislumbrada não caberá a aplicação da medida, visto que um de seus pressupostos se volta à comprovação da periculosidade criminal, e não periculosidade social do agente.

Contudo, interessante nos faz indagar neste instante a capacidade atribuída ao perito para analisar a probabilidade do louco infrator, ou quem quer que seja, praticar um crime. Tal possibilidade é ilógica, sendo inconcebível sua utilização como meio de se legitimar uma reação coercitiva de tal monta. Ninguém é capaz de antever acontecimentos futuros; nem nós mesmos sabemos o que podemos fazer em tempos que ainda estão por vir. Portanto, não cabe ao Direito Penal punir determinados agentes com base apenas em um critério subjetivo, como é o da periculosidade.

3.2 Espécies

O art.96 do Código Penal elenca em seus incisos as espécies hoje existentes de medidas de segurança, dispondo que:

As medidas de segurança são:

I – internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

II – sujeição a tratamento ambulatorial.

Vale ressaltar, no entanto, que atualmente essas são as únicas espécies de medidas de segurança aplicáveis aos inimputáveis ou semi-imputáveis. Todas as outras existentes em legislações anteriores não mais prevalecem.

Nesse diapasão, será por meio de uma dessas duas medidas que se buscará atingir o suposto escopo do instituto, qual seja, o tratamento do louco infrator de modo a tornar possível sua reinserção no meio social e, por conseguinte, sua não reiteração em práticas delituosas.

A primeira delas, medida de internação, possui caráter essencialmente aflitivo, tendo em vista a privação da liberdade daquele que será a ela submetido.

Como poderá ser observado em capítulo subseqüente, os Manicômios Judiciários ou, utilizando a terminologia atual, Hospitais de Custódia e Tratamento, locais onde deverão ser cumpridas as medidas de internação, embora envoltos por todo um discurso terapêutico, vêm se apresentando apenas como "depósitos humanos" que se restringem a segregar os indivíduos que neles permanecem, não cumprindo sequer o papel assistencial a que se destinam. Portanto, a internação nesses estabelecimentos só tende a afastar ainda mais os doentes mentais infratores da sociedade, o que rechaça o próprio fim propalado pelo instituto.

Por outro lado, há uma segunda espécie de medida de segurança a que se denomina de tratamento ambulatorial. Neste caso em particular, diferentemente do que se observa com as medidas de segurança detentivas, não ocorre uma efetiva privação da liberdade do indivíduo. O tratamento se realiza em meio aberto, recebendo o paciente acompanhamento psiquiátrico durante toda sua duração.

Cumpre salientar que, apesar da internação ser, em regra, o tipo de medida mais aplicada atualmente, o tratamento ambulatorial deveria ser privilegiado nesse sentido, pois, ao não afastar o doente mental infrator do convívio social, propicia ao mesmo maiores possibilidades de readaptação.

Ocorre, contudo, que a modulação da medida de segurança deverá observar o disposto no artigo 97 do Código Penal, que ao abordar o assunto assim dispõe: "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art.26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial."

Necessário se faz observar, neste instante, como o instituto em voga se distancia das finalidades de tratamento por ele ditadas. Ao se restringir, num primeiro momento, à análise do crime praticado pelo louco infrator, torna-se visível o caráter meramente excludente das medidas de segurança. Se comete crime punível com reclusão, obrigatória será a internação do doente mental infrator, por tempo indeterminado, independentemente das condições pessoais apresentadas pelo agente, não se perquirindo, pois, acerca do tipo de tratamento mais adequado ao caso concreto quando da escolha da medida.

Ora, se a justificativa para a aplicação das medidas de segurança, em teoria, se restringe ao alcance da cura do louco infrator de modo a possibilitar sua reinserção no meio social, não deveria o magistrado estar vinculado apenas à condição pessoal do agente quando da modulação da medida, submetendo-o, assim, de acordo com o quadro clínico apresentado, ao tipo de tratamento que melhor se adapte às suas reais necessidades?

Em realidade, o que se torna possível observar, é que a medida de segurança tem por fim apenas afastar do meio social o louco infrator. Ao se utilizar do discurso da defesa social e do tratamento o Direito Penal deixa de analisar o crime efetivamente praticado pelo agente para se pautar em critérios subjetivos de punição, legitimando, desse modo, a aplicação de uma sanção que, disfarçada de tratamento, provoca apenas a limitação dos direitos e garantias daqueles que a ela encontram-se submetidos.

3.3 Execução das medidas de segurança

O Código de Processo Penal dedica um de seus capítulos à execução das medidas de segurança. Importante ressaltar, porém, que com a entrada em vigor da Lei 7.209/04, também conhecida como Lei de Execuções Penais (LEP), este teve alguns de seus dispositivos revogados tendo em vista sua incompatibilidade ou inteira regulamentação da matéria ali disciplinada nos artigos 171 a 184 da LEP. Destarte, os artigos do Código de Processo Penal que tratam da execução das medidas de segurança não mais são aplicáveis no que diz respeito à execução deste instituto. Neste capítulo serão trabalhados, contudo, apenas alguns dos dispositivos da referida Lei que se mostram necessários ao entendimento da matéria.

Como já demonstrado em capítulos anteriores, o Código Penal isentou da possibilidade de aplicação de pena aqueles indivíduos considerados inimputáveis. Assim sendo, uma vez comprovado que ao cometer um delito o agente não possuía capacidade para entender o caráter ilícito de sua conduta, este terá para si prolatada sentença absolutória imprópria sendo submetido ao cumprimento de uma medida de segurança.

Após o trânsito em julgado de referida sentença, determina a LEP, em seu artigo 171, que será ordenada a expedição de guia para sua execução. Este artigo veio demonstrar a impossibilidade de ocorrência do disposto nos artigos 378 a 380 do CPP, que regula a aplicação da medida de segurança provisória. O Código Penal de 1984, diferentemente do Código de 1940, não trouxe previsão acerca da possibilidade de aplicação dessas medidas. Assim, fica afastada, conseqüentemente, a possibilidade de execução das medidas de segurança sem que antes exista sentença transitada em julgado culminando para esse fim. [08]

Uma vez transitada em julgado a sentença, deverá a autoridade judiciária, como observado anteriormente, expedir a devida guia de execução, sem a qual ninguém poderá ser submetido a internação ou tratamento ambulatorial. Como bem destaca Eduardo Ferrari, a guia se apresenta como "[...] o instrumento que controla a submissão das medidas de tratamento aos delinqüentes-doentes mentais". (FERRARI, 2001, p. 43)

Em seu artigo 173 ainda nos norteia a LEP em relação aos requisitos que necessitarão ser observados e que obrigatoriamente deverão constar na guia quando esta for remetida à autoridade administrativa responsável por sua execução, a saber: a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado; data em que terminará o prazo mínimo de internação ou do tratamento ambulatorial e outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado internamento ou tratamento. Caso haja qualquer modificação referente ao prazo mínimo de execução da medida, a guia deverá ser retificada.

Uma vez aplicada a medida esta ficará vinculada à cessação da periculosidade do agente. Nesse diapasão, determina a LEP que a cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de sua duração, que pode variar de 1 (um) a 3 (três) anos, conforme dispõe o §1º, do artigo 97, do Código Penal. Assim, será realizado exame pericial pela autoridade administrativa responsável pelo tratamento no sentido de averiguar as condições pessoais do doente mental infrator, remetendo ao juiz, até um mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, relatório minucioso que o habilite a resolver sobre sua possível revogação ou permanência.

Nesse diapasão cumpre salientar que caso seja revogada a medida de segurança após o cumprimento do prazo mínimo de sua duração, a liberação do louco infrator se estabelecerá sempre de forma condicional, podendo este retornar à sua situação anterior de internação, ou de tratamento ambulatorial, caso pratique ato que indique a persistência de sua periculosidade.

Vale ressaltar, contudo, que a desinternação condicional, do modo como atualmente vem sendo aplicada ao louco infrator, não encontra guarida constitucional. O fato de simplesmente ser acusado pelo cometimento de um novo delito, ou de qualquer ato que, nos termos da lei, indique a persistência de sua periculosidade, não pode legitimar, por si só, o retorno do doente mental infrator ao cumprimento da medida, sob pena de afrontarmos princípios constitucionais tais quais o da presunção de inocência e do devido processo legal. Para que este pudesse ser submetido novamente a tratamento, obrigatório seria a realização de um novo processo a fim de se averiguar o suposto delito cometido. Até mesmo porque, pode o doente mental infrator realmente ter praticado uma conduta típica, mas lícita. Pode ter, por exemplo, matado alguém em legítima defesa, o que não justificaria sua submissão a qualquer tipo de coerção penal.

Isto posto, estabelece-se então todo trajeto a ser percorrido pelo louco infrator desde o momento em que seja a ele aplicado o instituto ora em apreço até sua revogação, podendo esta ocorrer, quem sabe, no instante em que seja comprovada a cessação de sua dita periculosidade.

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